Questo parere è un esempio concreto di lavoro tecnico, pubblicato a scopo didattico e informativo. Tutti i dati che potrebbero identificare le parti coinvolte, come nomi di persone o aziende, numeri di documento, importi e date specifiche, sono stati debitamente modificati o eliminati per garantire la completa riservatezza e il segreto professionale, in conformità con il Codice Deontologico dell'Ordine degli Avvocati Brasiliano e la Legge Generale sulla Protezione dei Dati (LGPD).
Fintech e piattaforme di investimento P2P (peer to peer) hanno rivoluzionato l'accesso ai prodotti finanziari, promettendo innovazione, agilità e buone opportunità di rendimento. Ma cosa succede quando la promessa di sicurezza, come una "clausola di riacquisto garantito", viene infranta e l'investitore subisce una perdita?
È comune che i termini d'uso di queste piattaforme contengano diverse clausole che esonerano la società da responsabilità in caso di inadempimento del debitore finale. Tuttavia, quando la piattaforma stessa offre una garanzia specifica, come il riacquisto di titoli in default, quale regola prevale?
Il seguente parere analizza un caso reale di un investitore nei confronti di un [Piattaforma di investimento P2P]Analizziamo i termini d'uso, le note di credito bancarie (CCB) e, soprattutto, la forza vincolante dell'offerta di riacquisto ai sensi del Codice di tutela del consumatore. Questo caso di studio dimostra come un'analisi legale approfondita possa supportare una causa che chiede all'azienda di far valere una promessa.
PARERE TECNICO LEGALE PER L'ANALISI DELLA FATTIBILITÀ DI AVVIARE UN'AZIONE LEGALE – INVESTITORE
CONTRAENTE: [CLIENTE INVESTITORE]
CONTRATTATO: Dulcidio Fabro Neto – OABSP 423003
1 – SOGGETTO
Il presente parere viene redatto su richiesta dell'appaltatore, allo scopo di analizzare la fattibilità, i rischi, i costi e la legittimità di intentare una causa nella fase di sviluppo. [PIATTAFORMA DI INVESTIMENTO P2P] LTDA – EPP. (“[PIATTAFORMA]”), di seguito denominata società, con l’obiettivo di rimborsare alla società gli importi investiti dal contraente, con il rifiuto di restituire gli importi, cerca di garantire i propri diritti attraverso azioni legali.
2 – SOMMARIO
STUDIO ANALITICO DELLA FATTIBILITÀ DI AVVIARE UN'AZIONE GIUDIZIARIA – POSSIBILITÀ – ALTA PROBABILITÀ DI SUCCESSO DELLE RICHIESTE PRINCIPALI (OBBLIGO DI RIACQUISTO) E MEDIA E BASSA PROBABILITÀ DELLE RICHIESTE DERIVANTI (RISARCIMENTO PER MANCATA FORNITURA DI SERVIZI E RISARCIMENTI) – OBBLIGO DI ADEMPIMENTO ALL'OFFERTA – DIRITTO DEL CONSUMATORE – SPESE GIUDIZIARIE – APPARENTE SOLIDITÀ FINANZIARIA E LEGALE DELLE SOCIETÀ COINVOLTE.
3 – RELAZIONE
Per la redazione del presente parere sono stati utilizzati i seguenti documenti: A – Analisi della piattaforma di investimento (disponibile sul sito web); B – Condizioni d'uso per l'apertura di un conto sulla piattaforma; C – Note di credito bancario (CCB); D – Messaggio di posta elettronica con una proposta presentata dalla società; E – Fogli di calcolo che dimostrano investimenti, pagamenti e altre informazioni sui contratti; F – Documenti costitutivi, formalizzazione e stato di registrazione, funzionamento e legalità, nonché ricerche sulle azioni legali intraprese dalle parti coinvolte. Sono state inoltre utilizzate ricerche sulla giurisprudenza in tutti i settori e sulla dottrina specialistica.
Inizialmente, è stata analizzata la struttura contrattuale della piattaforma, messa a disposizione dalla società sul proprio sito web, in particolare al momento dell'apertura dell'account. Dopo l'inserimento dei dati, viene reso disponibile il documento "Termini e Condizioni Generali d'Uso". L'analisi del documento ne evidenzia la classificazione come "contratto di adesione", standard per tutti gli utenti e contenente clausole generali che regolano il rapporto giuridico.
Alcuni punti rilevanti del documento sono i seguenti: A – PIATTAFORMA [PIATTAFORMA]: Indicata nelle presenti Condizioni semplicemente come "Piattaforma" o "[PIATTAFORMA]". Si tratta di una piattaforma digitale brasiliana […] che mette in contatto persone bisognose di prestiti o finanziamenti con investitori. […] B – RIACQUISTO: Alcune azioni di investimento saranno riacquistate da [PIATTAFORMA] o da un PARTNER, a condizione che l'investitore li autorizzi. Il riacquisto avverrà dopo 90 giorni di insolvenza, per l'importo principale del saldo residuo. Le azioni idonee al riacquisto saranno contrassegnate sulla nostra piattaforma, indicando chiaramente all'investitore che l'azione ha l'opzione di riacquisto. L'investitore verrà informato del riacquisto e l'importo verrà depositato nel suo portafoglio virtuale su [PIATTAFORMA] in modo che possa effettuare nuovi investimenti o prelevare fondi. L'investitore può scegliere di non vendere la propria azione, ma non riceverà alcuna garanzia di riceverla in futuro.
Non vi sono altre menzioni del termine "riacquisto" nelle clausole generali del documento sopra menzionato. Sono presenti clausole che esonerano la società da responsabilità, quali: 1.4. DI CONSEGUENZA, IL RIMBORSO ALL'INVESTITORE DELL'IMPORTO EROGATO DALL'INVESTITORE NELL'OPERAZIONE, COMPRESO IL PAGAMENTO DEGLI INTERESSI, DIPENDE FONDAMENTALMENTE DALLA PIENA ESECUZIONE DEL PRESTITO.O PARTE DEL MUTUATARIO. […] 3.15. [PIATTAFORMA] non garantisce il rendimento degli investimenti, né rimborsa, in caso di inadempimento, gli importi non pagati. L'INVESTITORE dichiara di essere a conoscenza e di accettare tale circostanza. 3.16. Gli investimenti effettuati tramite la Piattaforma sono soggetti ai rischi inerenti a tali operazioni finanziarie, incluso il rischio di perdita totale o parziale degli importi investiti. […]
Pertanto, dall'analisi dell'offerta proposta dalla società, si evince che alcuni investimenti saranno soggetti al riacquisto del capitale da parte della società o del suo partner, che si configura come un'offerta o una promessa e impegna la società al rispetto dell'importo offerto.
L'analisi del documento denominato "[Nome foglio di calcolo].xlsx" rivela 16 contratti con garanzia di riacquisto. Pertanto, si ritiene che tali investimenti siano coperti dalla garanzia offerta dalla società e siano soggetti ad azioni legali per far valere l'offerta.
Vengono analizzate le CCB presentate dalla parte contraente. Sono state analizzate diverse CCB, tutte accomunate dalle seguenti caratteristiche: A – Creditore: [ISTITUTO FINANZIARIO PARTNER] SOCIETÀ DI CREDITO PER MICROIMPRESE. B – Emittente: [MUTUATARIO INDIVIDUALE] C – Girante: [ISTITUTO FINANZIARIO PARTNER] D – Girante: La parte contraente E – Emittente: Lo stesso debitore della CCB F – Clausola di esclusione della responsabilità del girante. Sulla base dell'analisi delle CCB, che rappresentano i titoli di credito, è chiaro che vi è stata una cessione civile della proprietà della cambiale, ovvero che il girante era esonerato dalla coobbligazione per quanto riguarda il pagamento del debito. Pertanto, la responsabilità del girante è inizialmente esclusa.
Dall'analisi dei documenti legali che costituiscono e formalizzano le società coinvolte, si può concludere che, a priori, esiste un vero e proprio gruppo economico. La struttura societaria della società presenta i seguenti soci: [SOCIO A], [SOCIO B], [SOCIO C] e [SOCIETÀ DI CAPOGRUPPO] S.A. Sono stati analizzati i moduli di registrazione di [SOCIETÀ DI CAPOGRUPPO] S.A., la cui struttura societaria è composta da [SOCIETÀ D], [SOCIETÀ A] e [SOCIETÀ C]. Pertanto, sia la società che [SOCIETÀ DI CAPOGRUPPO] hanno gli stessi soci.
Un'ulteriore analisi di [ISTITUTO FINANZIARIO PARTNER] non ha evidenziato chiari collegamenti tra la struttura aziendale. Tuttavia, esaminando le firme sui CCB, è stato osservato che gli indirizzi IP della società e di [ISTITUTO FINANZIARIO PARTNER] (firmatario) sono gli stessi in tutti i documenti analizzati. Questa coincidenza […] indica inizialmente la prova della formazione di un gruppo economico e di un errore di identità.
Una ricerca sul sito web del TJSP ha prodotto i seguenti risultati: A – [PIATTAFORMA DI INVESTIMENTO P2P] LTDA., CNPJ n. [CNPJ della società]: Un'azione (n. caso [numero caso], Tribunale per le controversie di modesta entità). A1 – Soci della società: Nessuna azione distribuita rilevante per questo parere.
4 – BASE
4.1 – ANALISI DELLO STATO DI REGISTRAZIONE FORMALE DELLA SOCIETÀ
Dall'analisi della documentazione depositata presso JUCESP, come da ricerca precedentemente riportata, si evince che lo status formale della società e dei suoi soci è in regola. Il CNPJ (Registro Nazionale delle Persone Giuridiche) pubblicato sul sito web del Federal Revenue Service ha confermato che la società è attiva.
4.2 – ANALISI DEI PROCESSI IN CORSO
Non sono stati trovati processi rilevanti per il presente studio.
4.3 – ANALISI DELLA FATTIBILITÀ DELLE AZIONI PROPOSTE E DELLA POSSIBILITÀ DI SUCCESSO E DEI COSTI IMPLICATI
Come spiegato in precedenza, il rapporto diretto avviene tra l'appaltatore e l'azienda, tramite intermediazione commerciale, con l'azienda che si offre di riacquistare gli investimenti effettuati dall'appaltatore in caso di inadempienza, nonché di effettuare analisi creditizie per presentare opportunità di investimento.
Nei titoli di credito (CCB) non è stata rilevata alcuna informazione che faccia riferimento alla garanzia offerta dalla società, inoltre i titoli sopra menzionati hanno natura civile di cessione del credito, non solo di girata, il che esonera a priori il girante dalla coobbligazione nel pagamento dei titoli.
Tuttavia, in considerazione del rapporto di consumo tra le parti, il contraente comprende che trovano applicazione le norme contenute nel Codice del Consumo, tra cui l'inversione dell'onere della prova e la responsabilità oggettiva dei fornitori partecipanti alla filiera (tutte le aziende coinvolte), in particolare per quanto riguarda la responsabilità relativa all'obbligo di riacquisto offerto dall'azienda.
A tal proposito, l'appaltatore è consapevole che le richieste contenute nel ricorso saranno: (i) obbligo di fare; (ii) risoluzione del contratto; (iii) restituzione delle somme versate; (iv) risarcimento danni morali; (v) risarcimento danni materiali; (vi) perdita di profitti e (vii) richiesta di provvedimento cautelare.
Meglio spiegato, le richieste saranno rivolte alla società, con richiesta di obbligo di adempimento dell'offerta di riacquisto, risoluzione del contratto con restituzione delle somme versate (investimenti detenuti dalla società), risarcimento dei danni morali (la cui tesi principale sarà la deviazione produttiva del consumatore) e materiali (la cui tesi principale sarà l'assunzione di un avvocato), mancato guadagno dovuto al rendimento che il contraente avrebbe potuto ricevere se le somme detenute dalla società fossero state investite in un'altra applicazione e previsione di tutela con richiesta di blocco delle somme relative al capitale e all'obbligo di riacquisto offerto dalla società.
È estremamente importante sottolineare che la caratterizzazione del rapporto di consumo, in cui saranno applicati gli standard del consumatore, è soggetta a contestazione o rigetto, poiché non si può riscontrare l'insufficienza tecnica della parte contraente, dovuta alla sua attività di investitore e al suo background accademico.
I valori relativi alle richieste, inizialmente, sono i seguenti: A – Obbligo di fare: R$ [VALORE] B – Restituzione delle somme versate: R$ [VALORE] C – Risarcimento danni morali: R$ [VALORE] D – Danni materiali: R$ [VALORE] E – Perdita di utili: con una previsione iniziale di 1% al mese per 6 mesi, del capitale oggetto di riacquisto: R$ [VALORE]
Secondo le informazioni fornite dall'appaltatore, il valore attuale degli investimenti ammonta a R$ [VALORE TOTALE], di cui R$ [VALORE CON RIACQUISTO] sono soggetti a riacquisto e R$ [VALORE SENZA RIACQUISTO] non hanno ancora soddisfatto i requisiti, mentre i valori relativi al rendimento finanziario atteso dell'investimento ammontano a R$ [VALORE DEL RENDIMENTO ATTESO].
In questo scenario, tenendo conto solo del capitale, abbiamo le seguenti spese processuali iniziali, con un valore del caso stimato in R$ [VALORE DEL CASO]: A – Spese processuali (1% sul valore del caso): R$ [VALORE DELLA SPESA] B – Spese di citazione: R$ [VALORE DELLA CITAZIONE]
Nel corso dell'iter procedurale potrebbe essere necessario ricorrere all'assunzione di esperti contabili, i cui compensi si aggirano in media intorno a R$ [VALORE DELL'ESPERTO].
I rischi della causa inizialmente riguardano: A – Spese processuali (1% sul valore della causa o sulla pena, in caso di domanda riconvenzionale): R$ [VALORE] (stima) B – Spese legali per la perdita della causa, in caso di sconfitta: R$ [VALORE]
Sono previsti anche costi relativi ad eventuali ricorsi: A – Ricorso contro atto (tariffa fissa): R$ [VALORE] B – Ricorso (4% sul valore del caso o della condanna): R$ [VALORE].
Per quanto riguarda la probabilità di successo, vi è un'alta probabilità che le richieste di restituzione delle somme investite e di riacquisto da parte della società vengano accolte. Le altre richieste, in ordine decrescente di successo, sono: mancato guadagno, danni morali e danni materiali.
Esiste anche la possibilità di richieste relative all'obbligo di restituzione delle somme previste dal contratto, adducendo come motivazione la negligenza nella valutazione del merito creditizio proposta dalla società, tuttavia tali richieste comportano un notevole aumento dei rischi e dei costi connessi.
5 – DISPOSIZIONI GENERALI
Si sottolinea che il presente parere è stato redatto sulla base delle informazioni e dei documenti analizzati. Non vi è alcuna garanzia di successo, ma si garantisce che il professionista agirà con competenza, tecnica e precisione. L'appaltatore si riserva il diritto di apportare eventuali errori, omissioni o riserve nelle informazioni fornite.
Questa è l'opinione.
San Paolo, 2023.
DULCIDIO FABRO NETO OAB/SP 423003
